2016-8-18 北京晚报 作者：吴青瑜

电商来袭，实体店纷纷阵亡。做珠宝首饰生意的老张在苦苦坚持了几年后，陆续撤掉了自己在商场里的5个专柜。但让老张更感烦心的是，当初削尖脑袋挤进一铺难求的商场，如今离开却是难上加难。因为与商场签订“霸王条款”，强行撤柜让老张背上了违约的风险，预支一年的租金等各项费用眼见也要“打水漂”。

惨淡经营却难抵电商凶猛

2015年5月30日，老张撤掉了他在崇文门某购物中心的最后一家实体店铺。“必须赶紧搬走，要不然就都砸手里了。”今年48岁的老张做了近十年的珠宝生意，辛辛苦苦打拼出5家分店。2010年，随着阿里巴巴、京东、当当等电子商务行业崛起，老张的实体店铺受到了强烈冲击，业绩滑落的速度让他措手不及。

在实体商铺中，珠宝体积小利润高，老张只需要租下十几平的店铺，雇上两名员工打理生意。前些年，老张的生意的确做得不错，陆续在北京4家商场开设柜台。“那时候实体生意还是很好做的，一年下来也能净赚近百万。”

但电商崛起给实体店铺带来巨大冲击，老张的珠宝店也不能幸免。“差不多从2010年开始，4家店的销量一直在下滑。”老张为扭转局面，转向在繁华商圈租赁旺铺，以求更大的人流量。

于是在2014年9月，老张与崇文门某购物中心签订租赁合同，双方约定由老张承租中心2层一处12平方米商铺，租金为7200元/月，管理费684元/月，运营推广费120元/月，租期为2014年10月4日至2015年10月3日。签订合同后，老张向商场支付了2.3余万元的履约保证金，并提前预付了一年的租金、管理费和推广费共计9.4余万元。之后，老张又掏出5万元对店铺进行装修。

提前撤柜商场“一分不退”

然而地段好的店铺并没有给老张带来想象中的盈利。“每天都在亏损，经常一天卖不出一件首饰。”老张算了笔账：每个月2名员工的工资为6400元，商铺租金7200元，中心的管理费、推广费、水电费等杂七杂八加在一起也要3000元，共计1.66万元。全部5家店铺算下来，他每个月的投入一共是5.7余万元。“我每个月卖出的珠宝刨除成本，也就赚了不到4万元。”

2014年年底，老张为控制成本陆续撤掉了4家店铺，只留下崇文门这一家，但亏损仍在继续。虽然老张也学电商搞了“双11”、“双12”、情人节等促销活动，销量见涨但依旧难补前期亏损的漏洞。

“再开下去亏得越大。”2014年5月，老张决定撤柜。他找到商场协商撤柜事宜，要求对方退还自己预付的租金、管理费和推广费共3.3余万元和2.3余万元履约保证金，但得不到商场回应。5月17日，老张又向商场递交了一份《撤柜申请书》：“由于商场2层流量小，我专柜经营状况一直不好，亏损严重，难以继续维持经营……经过慎重考虑，特向贵公司提出退租撤柜申请。我愿意支付一个月的租金作为违约金，并希望贵公司退还未发生的租金、管理费、推广费和履约保证金。”这份申请书交上去后，商场表示不同意老张退租。

多开一天就多一份亏损，心急的老张在19日撤走货物，29日找来工人撤掉柜台，但商场表示“一分也不会退”。

法院酌定违约金损失降低

“我不再租了，剩下的钱为什么不能退给我?”老张很生气，几次找到商城协商未果后，他决定打官司解决纠纷，他找到北京市天沐律师事务所律师徐芳。

掌握案情后，徐芳律师告诉老张，“在连续亏损的情况下，商铺退租率高，若没有到合同约定的期限就退租，商场一般会借自己强势的地位拒绝退还预付的各项费用。”徐芳律师认为，商场租赁合同往往是格式合同，存在一些“霸王条款”，模糊保证金、订约金、押金、订金等概念，“这会让店家处于弱势的一方。”

随后，老张将商场诉至法院，要求对方退回预付款3.3余万元和履约保证金2.3余万元。庭审中，徐芳律师提出几点答辩意见：

(一)商场应当退还未实际发生的预付款

徐芳律师表示，老张在签订合同之后，预付了全年的各项费用，但预付款不具有担保债履行的作用。“预付款在合同正常履行的情况下，成为价款的一部分，在合同没有得到履行的情况下，不管是给付一方当事人违约，还是接受方违约，预付款都要原数返回。”

(二)商场应当退还原告已缴纳的履约保证金

“履约保证金是指为合同的履行所提供的一种金钱保证。”徐芳律师认为本案中履约保证金不等同于定金，也不同于违约金。

在《租赁合同》中已经对履约保证金的主要作用作了明确的约定：1、在原告欠缴各项费用时冲抵原告的欠款;2、在出现消费者投诉原告所售商品或产品或提供服务出现质量问题时的赔偿备用金或质量保证金。“老张并没有出现这两种情况，所以交的履约保证金应当予以退还。”

(三)商场主张的违约金过高

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干司法解释(二)》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。徐芳律师认为，本案中，履约保证金和违约金并用，相当于原告承担4个月的租金、管理费、推广费的违约责任，这样必然导致原告承担了畸高违约金的结果，显然有悖于公平原则。

被告商场则认为，原告单方面停止了对外经营，造成违约。所以，原告没有理由要求商场返回已经交纳的预付款和履约保证金。

2015年12月2日，法院作出一审判决，认为老张单方提前退租并撤场，属于根本违约，应当向商场支付违约金。但商场格式合同中约定的违约金过分高于商场的损失，故应当在扣除违约金后返还老张交纳的预付款及履约保证金。至于具体返还多少金额，法院最终酌定为3万元。

赢了官司并将损失降至最低，老张满足了。谈及未来，他告诉律师，现在生意这么难做，店铺租金却还是在涨，他也在考虑要不要雇人开个淘宝店。

律师建议

电商冲击、房租上涨，消费者的消费习惯也在发生着变化，实体店铺正在夹缝中艰难生存着。对于像老张一样的商铺经营者，徐芳律师也支了几招：

1、在合同缔约阶段，应当对履约保证金及租金的支付、合同的期限、违约责任等核心的条款进行充分的协商，避免出现“霸王条款”。

“鉴于商场的租赁合同大多为格式条款，承租方可与商场协商签订《补充协议》，对合同条款的部分内容进行变更。”徐芳律师说。

2、在签订合同时，要结合自己的实际情况，尽可能降低履约保证金的数额，在租金支付方式上尽可能避免选择年付或者半年付的方式。

“如果老张与商场协商按月份或者季付，即使提前退租，那损失也在可控的范围内。”徐芳律师表示：“承租方在签合同时，要坚持这一点主张，这也是保障自己利益的最后一道防线。”

3、如果承租方迫不得已要提前解除合同，首先建议与商场进行协商。“一般商场都会让商户递交撤柜申请书，但在申请书中要将已经交纳的费用列明，同时要保存好已经交纳的各项费用的票据。”